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民 事 上 诉 状
来源：中国证券律师网 作者：段小强律师
上诉人：湖南**房地产开发有限公司
法定代表人:
地址：
被上诉人：A公司
被上诉人：B公司
被上诉人：C公司
被上诉人：D某
被上诉人：E某
上诉人因与被上诉人A\B\C\D\E（以下简称“五被上诉人”）侵权赔偿纠纷一案，不服怀化市中级人民法院（2007）怀中民三初字第32号民事判决书，现依法提起上诉。
上诉请求：
1、请求二审法院改判五被上诉人赔偿上诉人经济损失2084665.03元（利息损失785437.03元+违约金损失192274元+定金损失850000元+电线被盗损失186954元+鉴定费损失70000元=2084665.03元）。
2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实及理由：
一、一审判决认定五被上诉人“其申请财产保全的请求大大超出法院判决确定的权利的范围，具有明显过错，其过错行为侵犯了原告馨都茗苑（上诉人）的财产所有权，依法应当承担侵权损害赔偿责任”事实清楚、适用法律正确。
五被上诉人在与上诉人的土地使用权转让纠纷一案中，其诉讼标的金额只有2005487元，而五被上诉人却向人民法院申请财产保全，查封上诉人二栋约20000平方米的房产，价值达30030859.42元，查封期间从2006年10月19日起至2007年5月19日止，共计203天，该案湖南省高级人民法院作出的（2007）湘高法民一终字第85号生效判决确认，上诉人应支付给五被上诉人的款项只有1708493.09元。五被上诉人的财产保全请求不仅大大超出了其诉讼请求范围，而且也严重超出法院生效判决所确定的权利范围，其明显存在过错，其过错行为严重侵犯了上诉人的合法财产权益，给上诉人的房产项目开发、销售带来了重大影响和阻碍。依据我国《民事诉讼法》第九十六条之规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”五被上诉人的错误财产保全申请不仅直接影响到上诉人的房产开发、交易，更给上诉人造成了巨额的经济损失，其依法应承担赔偿责任。
综上，一审判决认为，五被上诉人申请财产保全的请求大大超出法院判决确定的权利范围，具有明显过错，其过错行为侵犯了上诉人的财产所有权，依法应当承担侵权损害赔偿责任，认定事实清楚、适用法律正确，上诉人完全认可和支持一审法院的这一认定。
二、一审判决认定五被上诉人财产保全申请错误，依法应对上诉人承担侵权损害赔偿责任，这一前提是完全正确的，但是一审判决对上诉人的损失赔偿范围、金额认定与事实不符，请求二审法院依法改判确认上诉人的损失赔偿金额。
上诉人在一审诉讼中，诉请五被上诉人赔偿的损失包括：
①查封期间资金占用的利息损失785437.03元；
②因房屋查封导致延期交房实际已赔付的违约金损失192274元；
③因房屋查封导致定金双倍返还已实际赔付的定金损失850000元
④查封期间，查封房屋内电线被盗损失186954元；
⑤因错误查封，导致的房屋价值、利息损失价格鉴定费支出损失70000元。
上述5项损失合计金额为2084665.03元，一审判决仅支持了第1项利息损失中的733076.22元，其他均未予以确认和支持，上诉人认为，一审判决就损失的确认和判定，明显违背事实、显失公正。
1、利息损失部分，一审判决虽已认定“查封期间延期交房所占用资金的利息为785437.03元”，但是其认为房屋在查封期间增值，该增值部分应从利息损失中减去，从而仅认定其中的733076.22元，这明显错误。
利息部分，一审判决中依据怀化市方兴司法鉴定所怀方司鉴字[2008]第010号、011号两份《司法鉴定意见书》确认了两个事实，一是查封期间延期交房所占用资金的利息为785437.03元；二是查房屋当前较查封日增值52360.81元（查封房屋市场价值30083220.23元—封日期房屋价值3 0030859.42=52360.81元）。
一审判决中确认，因五被上诉人财产保全错误，其应赔偿上诉人的资金占用利息损失，对此认定，上诉人认为其完全正确。但是，一审判决在认定具体的利息赔偿金额称“故五被告赔偿原告的利息损失应减去查封房产在被查封期间的增值部分”，从而将房屋的增值部分从利息损失中扣除，仅认定其中的733076.22元（785437.03元-52360.81元=733076.22元），这明显错误。
按照一审判决所确定利息损失减去房产增值计算赔偿金额的逻辑，如果在查封期间，国家的利率未发生调整，而溆浦当地的经济出现高速发展，房屋价格指数一路攀升飞涨，从而出现了房屋的价格增值明显超出利息成本的情形，这就意味着上诉人还要向五被上诉人的错误申请行为倒贴费用。（如：房屋查封半年时间增值10%约300万元，而资金占用半年的利息为75万元，按一审判决逻辑，两者相减，上诉人不仅没有损失反而受益，且其是得益于被上诉人的错误财产保全申请，那么上诉人似乎还得向五被上诉人支付感谢费了。）同样，如果在查封期间国家出台房产税收优惠政策，上诉人从而享受到了房产税收优惠，或者宏观经济面运行良好通胀指数降低，上诉人的资金购买力明显提高，这都可能导致上诉人从中受益，按照一审判决逻辑，这些似乎都要为五被上诉人表功了。
房产价格涨跌是一个普通的市场规律，其受到市场经济规律、货币政策、税收政策以及其他宏观调控手段的影响，这是一个系统性的风险问题，并具有普遍的影响力，一审判决将普遍的市场经济运行规律与特定民事主体的侵权行为相混同，显然是错误的，人民法院在处理个案时，不能以整个市场的系统风险来冲抵个案的风险，因为市场规律、系统风险大家都在面对和承受，而个案风险则由特定主体额外承受，如果两者混同，将严重损害社会的公平。本案中，上诉人房屋的增值不是五被上诉人的错误申请查封的功劳，而仅仅只是一个市场价格规律而已，其不能随意混同。人民法院对于任何违法行为，既不能支持，更不能去确认它的价值，否则就有可能出现违法、侵权人从违法活动中受益的错误结果。
综上所述，一审判决将查封期间房屋的增值从利息损失中扣减严重错误，五被上诉人因错误申请查封上诉人房产，导致上诉人占用资金利息损失785437.03元，这是其给上诉人造成的直接经济损失，理应全额赔偿。至于房屋在查封期间增值的52360.81元，这是市场价格运行规律使然，而并不受制于五被上诉人的侵权行为，故不能在利息损失中予以扣减，如扣减则说明人民法院认同并保护违法所存在的价值，这显然错误并将导致价值观的扭曲。
2、违约金损失部分，一审判决以“该证据系原告（上诉人）单方提供，又无其他相关证据佐证，其真实性难以确定”为由不予采信，明显违背事实和法律。
①因房屋查封导致上诉人无法按约交房而违约的事实，一审判决已经确认、且是客观存在的事实。
一审判决中明确：“被查封的房产在查封期间，依法被禁止出售、出租等，原告（上诉人）无法完整行使对房屋的占有、使用、处分、收益权，必然发生经济利益上的损失。”既然一审判决已经确认，上诉人在查封期间无法处分房屋，那么上诉人无法按约交房的事实也就是确定的。
再则，依据《商品房买卖合同》的约定，上诉人的房屋交付期限均在2006年12月31日前，而该时间正处于查封期间（查封期间为2006年10月19日至2007年5月19日），因查封导致房屋处分行为被禁止，上诉人根本不可能在查封期间实现按约交房，故上诉人不能按期交房构成违约也是必然存在的客观事实。
综上，本案中上诉人因房屋查封无法按约交房构成违约的事实，不仅是一审判决所确认的，也是客观存在的，上诉人构成违约的事实不可否认。
②上诉人在一审中提供了确实充分的证据，证明上诉人因违约而产生了违约金赔付之损失。
在一审中，上诉人向人民法院提交了《商品房买卖合同》、领据、购房户身份证复印件、《要求赔偿书》各49份，以用于证明上诉人因房屋查封无法按期交房已赔付违约金192274元，这些证据均属于书证。
前述证据中，《商品房买卖合同》是依据房屋登记管理办法，依法在房地局登记备案的合同，其真实性是不容质疑的，该合同证明了商品房买卖合同法律关系和违约条款的真实存在；购房户身份证复印件证明了违约金赔付主体身份的真实合法性；《要求赔偿书》证明了购房人员提出了违约索赔请求；领据则证明上诉人为此赔付了违约金。这四份证据从合同权利义务关系的确立、主体的真实性、守约方的违约赔偿请求、违约方的违约金赔付行为四个方面相互印证，并形成了一个完整的违约赔偿证据链条，况且五被上诉人并没有向法庭提出足以反驳的任何证据，因此上诉人因房屋查封无法按期交房已赔付违约金192274元之事实，证据是确实充分的，人民法院应当予以认定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；第七十二条规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”在本案一审中，上诉人提供的《商品房买卖合同》、领据、购房户身份证复印件、《要求赔偿书》书证材料与原件一致，形成了完整的证据链条，且五被上诉人未提供足以反驳的相反证据，人民法院应当确认其证明力。一审判决以“该证据系原告（上诉人）单方提供，又无其他相关证据佐证，其真实性难以确定”为由不予采信，这明显错误。
③五被上诉人认为“支付逾期交房违约金应以购房合同的约定为准，而原告（上诉人）提供的证据中赔付违约金标准不一，说明该证据不具有客观性”这一质证意见明显错误。
根据合同法意思自治原则，合同当事人可以根据自愿原则设立、变更、终止合同权利义务关系，这种意思表示只要不违反《合同法》第五十二条之规定，就应当确认为合法有效。
再根据合同争议的处理方式来分析，因合同违约产生争议，合同双方当事人可以选择采取自行协商解决、法院诉讼解决、仲裁解决的方式，而且依据我国《民事诉讼法》第八十五条之规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”因此，合同违约纠纷的处理，除了按约、依法处理外，并不排除合同当事人采取自行协商、和解、调解等方式来进行处理。
综上分析，在上诉人违约后，五被上诉人认为支付逾期交房违约金只能以购房合同的约定为准，违约金标准应统一，这是片面的。如前所述，合同虽然是确定权利义务的标准、合同虽然约定了违约金比例，但是合同所体现的是合同当事人的意思表示真实一致，合同的权利义务，合同当事人可以根据意思自治原则进行变更，故五被上诉人认为支付逾期交房违约金只能以购房合同的约定为准，标准应统一，就是认为合同具有不可自愿协商变更的强制适用性，这是对合同当事人意思自治原则的否认，民事权利是可以放弃、变更的，同样在处理合同违约责任方面，合同当事人也是可以自行协商的，这种协商只要合法，就并不一定要严格按照合同的违约条款来执行。按照五被上诉人的逻辑，如果合同约定的违约金为100元，那么违约产生纠纷后，合同当事人双方自行协商或者人民法院的调解都只能确定违约金为100元，而不能调高或降低，这显然是错误的。
在本案中，上诉人与买房人签订《商品房买卖合同》后，因五被上诉人错误申请查封上诉人房产，导致房屋不能按期交付，违约已成必然，而上诉人违约不能按期交房，必将引发买房人追究其违约责任，由于上诉人的房屋整栋被查封无法按期交房，导致了众多买房人采取单独或集体维权的方式向上诉人主张权利，上诉人深陷矛盾纠纷之中，并有可能引发社会不稳定因素。面对此危机局面，上诉人为化解矛盾、避免诉累，组织了专门人员负责与买房人协调解决逾期交房的违约赔偿事宜，并最终根据与买房人的协商情况，就违约赔偿事宜达成了一致，赔付了相应的违约金，化解了矛盾，这不仅是上诉人负责任的做法，也是完全合法的。同样，人民法院在调解处理涉及人数众多的商品房买卖合同纠纷中，通常也是采取的该方式，所以这并无不妥之处。
综上，由于五被上诉人错误申请查封房产，导致上诉人不能按约交房构成违约是客观存在的事实，且一审判决也确认了该事实。在上诉人违约后，上诉人本着对买房人负责的态度，为化解矛盾，积极与买房人协商解决违约赔偿问题，完全是正当合法的。上诉人在一审中向人民法院提交了《商品房买卖合同》、领据、购房户身份证复印件、《要求赔偿书》，这些证据客观、真实、合法，并且已形成证据链条，证实了上诉人违约金损失的客观、真实性，人民法院理应支持上诉人的违约金损失赔偿请求。
3、定金损失部分，一审判决以“因《商品房买卖合同》中没有对定金及数额的约定，原告也没有提供买房人交付定金的依据，且买房人又未就其出具的定金收据出庭作证。因此，此类证据不符合《关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定”为由不予采信，明显违背事实和法律。
①上诉人提供的《商品房买卖合同》明确有定金及其数额的约定，一审判决称“《商品房买卖合同》中没有对定金及数额的约定”明显违背事实。
在一审中，上诉人向人民法院提交了《商品房买卖合同》、领据各18份，用以证明上诉人因房屋查封而无法交房双倍返还定金850000元。
上诉人提交的18份《商品房买卖合同》业经房产部门登记备案，具有客观真实性，在该18份《商品房买卖合同》中，第六条“付款方式及期限”中买房人支付定金的时间和金额约定具体明确；而第八条“出卖人逾期交房的违约责任”中有“逾期交房，按定金论处”的违约责任约定。故一审判决称“《商品房买卖合同》中没有对定金及数额的约定”明显违背事实。
②一审判决称“原告也没有提供买房人交付定金的依据，且买房人又未就其出具的定金收据出庭作证。因此，此类证据不符合《关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定”这与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明显相违背。
关于上诉人是否应提供买房人交付定金的依据的问题，如前3、①所述上诉人向人民法院提交的《商品房买卖合同》中第六条“付款方式及期限”对于定金的支付时间和数额有具体明确的约定，这完全就是上诉人收取定金的依据。而至于买房人交付定金的依据，根据一般的交易惯例，买房人向上诉人（出卖人）交付定金，应是由上诉人向买房人出具定金收据，该交付定金的依据应在买房人手中，而非在上诉人方。在《商品房买卖合同》中，交付定金是买房人的义务，对于买房人是否履行了交付定金的义务，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”即由买房人对是否交付定金承担举证责任，通过这一举证责任的分配承担可知，上诉人并不需要承担提供买房人交付定金依据的举证责任， 一审判决认为上诉人应提供买房人交付定金的依据，显然是在无端加重上诉人的举证责任。
关于买房人是否应就其出具的定金收据出庭作证的问题，上诉人认为一审判决完全混淆了书证与证人证言两种证据类型之间的区别，本案中的定金收据属于书证类型，而证人出庭作证则属于证人证言类型，两者之间的质证和审核认定完全不同。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条 “一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。”即对于上诉人提供的定金收据这一书证的质证、审核，其重点应是该书证的客观、真实性，以及是否有足以反驳的相反证据，而非由上诉人另行补充证人证言。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭作证接受当事人的质询。在本案中，上诉人提供的是书证而并未提供相关的证人证言、证人名单，故不存在证人出庭作证之理。
综上所述，一审判决笼统的称“原告也没有提供买房人交付定金的依据，且买房人又未就其出具的定金收据出庭作证。因此，此类证据不符合《关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定”，但其既没有明确“此类证据”为何类证据，更没有说明“不符合《关于民事诉讼证据若干规定》的相关规定”是指的何规定，这显然过于草率。相反，依据《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，上诉人既没有买房人交付定金的依据，也无义务承担该举证责任。同时，上诉人所提交的均为书证，而并未提供证人证言，在书证未推翻否认前，一审法院要求案外的买房人出庭作证，毫无依据。
③上诉人预期交房的违约事实具体明确，故双倍返还定金的条件完全成立。
如前违约金损失部分2、①所述，因房屋查封导致上诉人无法按约交房而违约的事实，一审判决已经确认、且是客观存在的事实。既然违约事实是确定的，依据我国《合同法》 第一百一十五条之规定“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”上诉人依法、按约应当承担定金双倍返还的违约责任。
④上诉人因违约而产生的定金双倍返还之损失，证据确实充分。
上诉人向人民法院提交的《商品房买卖合同》是依据房屋登记管理办法，依法在房地局登记备案的合同，其真实性是不容质疑的，且该合同证明了商品房买卖合同法律关系和定金违约条款的真实存在；领据则证明上诉人为此双倍返还了定金的事实。这些证据能够相互印证，并形成了一个完整的证据链条，况且五被上诉人并没有向法庭提出足以反驳的任何证据，因此上诉人因房屋查封无法按期交房已双倍返还定金850000元之事实，证据是确实充分的，人民法院应当予以认定。
综上，由于五被上诉人错误申请查封房产，导致上诉人不能按约交房构成违约是客观存在的事实，且一审判决也确认了该事实。在上诉人违约后，上诉人本着对买房人负责的态度，为化解矛盾，积极与买房人协商解决定金返还问题，完全也是正当合法的。上诉人在一审中向人民法院提交了《商品房买卖合同》、领据，这些证据客观、真实、合法，并且已形成证据链条，证实了上诉人定金损失的客观、真实性，人民法院理应支持上诉人的定金损失赔偿请求。
4、电线被盗损失部分，一审判决以“《价格认证结论书》所依据的资料不真实，进而说明结论书缺乏真实性”为由不予采信，明显违法。
2006年11月16日，在查封期间，上诉人工地发生电线被盗事件，事发后，上诉人职员立即向公安机关报案，溆浦县公安局西湖派出所出具的证明材料明确该案属实，并明确该案在侦查之中。故对于上诉人工地在查封期间发生财物被盗窃的事实是确定的。
关于被盗电线损失金额的问题，溆浦县中心法律服务所委托溆浦县价格认证中心作出了[溆价认证（2007）190号]《价格认证结论书》，对于该鉴定结论，五被上诉人在一审中既没有提供证据予以反驳，也未申请人民法院重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”而因五被上诉人没有提供证据予以反驳并提出重新鉴定，故该鉴定结论理应采纳，作为定案的依据。
5、价格鉴定费支出损失部分，一审判决将其按照法院受理费的处理原则进行分摊，明显违背公平原则。
上诉人的鉴定费用支出，是由于五被上诉人错误申请查封侵权所致，且依法申请鉴定是为了查明损失、明确责任，上诉人为维护自身财产权益、明确损失范围、金额，进行鉴定完全是必要的，由于五被上诉人错误申请查封上诉人的房产近20000平方米，从而导致该鉴定的标的额巨大，鉴定费的收费标准所依据的是标的金额的大小，而非上诉人的损失大小或者赔偿多少，故该鉴定费应纳入上诉人的直接损失范围，而不应按照案件受理费的方式来进行分摊处理。
综上，一审判决认为，五被上诉人申请财产保全的请求大大超出法院判决确定的权利范围，具有明显过错，其过错行为侵犯了上诉人的财产所有权，依法应当承担侵权损害赔偿责任，认定事实清楚、适用法律正确。但是一审判决对上诉人的损失赔偿范围、金额认定与事实不符，请求二审法院依法改判确认上诉人的损失赔偿金额，以维护上诉人的合法权益。
此致
湖南省高级人民法院
上诉人：湖南***房地产开发有限公司
二00八年七月二十六日
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