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| 陈×凤与××证券股份有限公司及其东门南路证券营业部、廖×伟股票赔偿纠纷案 |
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| 作者：seclaw 文章来源：深圳中院 点击数： 更新时间：2008-9-1 2:07:44 | 【字体：小 大】 |
【基本案情】
原告陈×凤，男。
第一被告××证券股份有限公司深圳东门南路证券营业部。
第二被告××证券股份有限公司。
第三被告廖×伟。
2001年1月4日，原告从国信证券将308283股"农产品"股票转托管至第一被告处，但原告未在第一被告处开户，而是委托第三被告办理原告的开户手续，但第三被告未有办理原告的开户手续。2000年12月28日，第三被告在第一被告处开户，并向第一被告出具《保证书》，载明全权代理原告的股票买卖等，且于同日在第一被告的开户资料变更表中，将原告的"农产品"股票添加到第三被告帐户中，但原告未有出具授权委托书给第三被告办理股票的添加手续，或书面授权第三被告办理股票转托管、买卖等。第三被告在第一被告处将原告的308283股"农产品"股票分不同时间全部抛出，卖出的总价款为人民币5362629.61元，第三被告未将卖出的股票款项交付原告。第三被告于2002年9月17日将以其母陈理金名义所购之股票"宁通信B"322900股(当日市值港币1708141元)，转入原告之妻叶转有名下，用以返还所卖原告"农产品"股票之款项。2002年10月9日，第三被告将其在香港大福证券所购买的股票"兆晋国际"100万股(市值港币14000元)、"交大慧谷"46万股(市值港币225400元)转入原告之妻叶转有名下，用以返还所卖原告"农产品"股票之款项。第一被告原称国通证券有限责任公司深圳东门南路营业部，于2002年7月17日变更为现称，属第二被告的非法人分支机构。
原告请求判令：第一被告赔偿原告股票损失人民币4187641.11元；第一被告赔偿原告精神损失人民币30万元；第二、第三被告对上述赔偿责任承担连带责任。
第一、第二被告辩称：1、原告是委托第三被告办理股票的转入手续，其与第三被告之产生的委托代理关系合法有效，第三被告为原告办理股票转让手续中产生的一切法律关系均应对原告产生直接的法律效力。2、原告是默认第三被告的代理行为的，原告称其股票于2001年1月转托管后，直至2002年9月才发现股票被第三被告抛售，原告的这一说法缺乏可信性，原告的股票市值达数百万元之巨，居然在将近两年的时间不闻不问，任凭其股票被第三被告抛售，这是令人非常费解、也是不合常理的。3、如原告与第三被告之间的代理证券买卖及资金提取的法律关系成立，则第三被告代理原告买卖股票及提取资金在法律上是有效，第一、第二被告不存任何过错，无须承担任何法律责任。如原告与第三被告的代理关系不成立，那么本案的性质则属于刑事案件，并非民事经济案件，应当由公安机关立案侦察，刑事责任也应由第三被告承担，而不是由第一、第二被告承担。4、原告对本案的发生也存在过错，原告作为一个完全行为能力人，却对自己的财产放任不管，转托管后也未到转入方进行确认，客观上存在过错，因原告的过错导致了其所谓的第三被告行为的发生，根据民法通则的有关规定，原告对其财产的灭失应承担完全的责任。5、原告灭失的是30828 3股"农产品"股票，而不是第三被告所得款项，而股票是可以自由流通的种类物，原告应该获得的是返还同种同数量股票，而不是卖出股票的累计得款。综上，请求法院驳回原告对第一、第二被告的请求。
第三被告辩称：第一被告与第三被告对本案的纠纷，均存在过错，第一被告作为专业的证券商，在原告没有办理证券及资金帐户的情况下，不应将原告的股票添加在第三被告的名下。且在未有原告授权委托书的情况下，也不应允许第三被告操作原告名下的股票，更不应允许第三被告提取资金。因此，本着实事求是的原则及有关法律规定，第一被告应承担第三被告在其处透支操作时造成的亏损及一切手续费，合计人民币50万元；且在今年10月，第三被告已将在香港操作的H股全部转入原告之妻叶转有名下，市值约人民币25万元。综上，透支亏损及手续费人民币50万元、香港H股25万元，应在原告赔偿金额中扣除，其余损失由第一、第二被告与第三被告共同承担。
【审判】
原告为支持其诉讼主张，提交如下证据：1、《转托管及撤销指定交易申请表》，载明：2001年1月4日，原告在国信证券办理申请将308283股"农产品"股票转入国通证券东门南营业部(即更名后的第一被告)。2、转托管清单，是国信证券出具的，以证明2001年1月4日其已将原告的308283股"农产品"股票转入第一被告处。3、《股东股份变更登记表》，由证券登记公司盖章出具，以证明原告的股票转托管至第一被告处。4、《罗湖营业部客户对帐单》，该对帐单客户名为第三被告，以证明第三被告抛售原告"农产品"股票的情况。5、登记公司2002年10月9日出具的《股东股份变更信息报表》，载明：自2001年11月12日至2002年10月9日，原告无股份变更记录。6、2000年12月28日，第三被告向第一被告出具的《保证书》，载明：第三被告全权代理原告在第一被告处进行证券买卖、保证金存取、客户资料变更等，如发生纠纷，由第三被告向原告承担一切责任，与第一被告无关。以证明第一被告仅凭第三被告的保证而将原告的股票交第三被告操作。7、2000年12月28日，第一被告与第三被告签订的《证券买卖委托合同》。8、第一被告的空白《证券买卖合同》。9、第一被告的空白《授权委托书》。10、原告的入院登记证及住院病历(2002年10月16日)。
经质证，第一、第二被告及第三被告对原告提交的证据未有异议。
第一、第二被告未提交证据。
第三被告提交了如下证据：1、2000年12月28日，第三被告与第一被告签订的《代理新股配售认购协议》及第三被告填写的《开户资料变更表》，该表中载明第三被告将原告证券帐户添加到第三被告帐户中。2、电脑打印的《客户对帐单》，载明：第三被告买入卖出股票情况，证明第三被告卖出了原告"农产品"股票。3、电脑打印的《客户对帐单》，载明：陈理金买卖B股情况，以证明第三被告以其母之名在第一被告处开户买卖B股，并有透支情况。4、第三被告在香港大福证券有限公司的"日结单"，以证明第三被告在卖出原告"农产品"股票后，在香港有买卖股票的行为。5、原告之妻叶转有及陈理金在湘财证券深圳深南大道营业部(下称湘财证券)的资金对帐单、大福证券有限公司叶转有的日结单，证明第三被告将"宁通信B"股票及香港的H股股票转入叶转有名下。6、5份借条、借据，证明第三被告向陈瑜(原告之女、第三被告之妻姐)及叶转有借款情况。
经质证，原告对第三被告的证据未有异议。第一、二被告对第三被告的证据6有异议，认为对其真实性无法确认，对其他证据无异议。
深圳市罗湖区人民法院一审认为：原告将其拥有的"农产品"股票托管至第一被告处，第一被告应为其开立帐户，但第一被告未有为原告开立帐户，第一被告在第三被告未获得原告的书面授权或原告书面告知的情况下，将原告托管之股票添加至第三被告帐户。第三被告于2000年12月28日在其《开户资料变更表》中添加原告股票及向第一被告出具《保证书》，原告是于2001年1月4日办理股票托管，在此期间，第三被告未要求为原告单独开立帐户。第三被告在第一被告处卖出原告的"农产品"股票及转款，也未有原告的授权。因此，第三被告将原告的股票添加至其帐户的行为，属第一被告允许第三被告添加帐户并卖出原告股票的行为，是不合法的行为，违反了1999年9月2日国务院证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十条第(三)项之规定，因此造成的原告股票被卖出及卖出后的价款没有返回原告而形成的损失，第一被告及第三被告存在共同的侵权及过错(在法理上属侵权和过错责任的竟合)，应对原告的损失承担共同的赔偿责任。第二被告作为第一被告的法人单位，应对第一被告的债务承担连带补充清偿责任。原告的股票在第一被告处被第三被告卖出的价款共计人民币5362629.61元，第三被告于2002年9月17日转给原告之妻"宁通信B"股票322900股(市值港币1708141元)、同年10月9日转给原告之叶转有香港H股"兆晋国际"100股(市值港币14000元)、"交大慧谷"46万股(市值225400元)，总计港币1947541元(按港币1元折1.05元人民币的汇率，计人民币2044918元)，即原告的损失为人民币3317711.61元(5362629.61元-2044918元=3317711.61元)。另，原告将其妻叶转有及第三被告的妻姐陈瑜借给第三被告的款项，作为原告的损失扣减，本院不予支持。因借款证据没有原件，同时叶转有及陈瑜与第三被告之间的借款关系属另一法律关系，本案不予处理。第一、二被告辩称原告默认第三被告的代理权及第一被告不存在过错，没有证据支持，本院不予采纳。因原告的股票实际卖出的时间及价款是原告的实际损失，原告知道的时间之前损失已经发生和存在，为此第一、第二被告辩称的原告损失应自原告知道时间(2002年9月10日)计算308283股"农产品"股票的市值，本院不予认可。原告要求三被告赔偿精神损失的请求，因原告的患病住院不能证明与本案有直接关系，所以原告的该项请求，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国证券法》第一百三十八条第一款、第一百九十二条、第一百九十三条之规定，判决如下：一、第一被告及第三被告应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告股票的损失人民币3317711.61元。二、第二被告对第一被告的债务承担连带的补充清偿责任。三、驳回原告要求三被告赔偿精神损失人民币30万元的诉讼请求。本案诉讼费人民币32449元，由原告负担人民币9000元、第一被告及第三被告共同负担人民币23449元。
一审宣判后，××证券部不服，向深圳市中级人民法院提起上诉认为：1、原审法院认定事实错误。（1）被上诉人陈×凤的股票添加到廖×伟的帐户是廖×伟在其代理权限内代理陈×凤办理的，是陈×凤的真实意思表示，其法律后果应当归结于陈×凤。廖×伟卖出陈×凤股票并转出资金的行为也是在陈×凤的授权范围内，应当由陈×凤自行负责，并未对陈×凤造成损失，上诉人不存在过错，对陈×凤不承担赔偿责任。(2)如果陈×凤与廖×伟之间的代理证券买卖及资金提取的法律关系成立，则廖×伟代理陈×凤买卖股票及提取资金在法律上是有效的，上诉人不存在任何过错，无须承担任何法律责任。如果陈×凤与廖×伟之间的代理关系不成立，本案的性质则属于刑事案件，并非民事经济案件，应当由公安机关立案侦察，也应当由廖×伟而不是我公司承担刑事责任。2、原审法院适用法律错误。原审法院以上诉人侵权为由，判决上诉人对陈×凤承担连带赔偿责任，赔偿陈×凤人民币3317711.61元，上诉人认为，由于前述理由，上诉人的行为没有构成对陈×凤的侵权，依法不应当对陈×凤承担赔偿责任，原审法院适用法律错误。据此请求，撤销深圳市罗湖区人民法院(2003)深罗法经二初字第28号民事判决，上诉人对陈×凤不承担任何赔偿责任。
被上诉人陈×凤答辩认为：一、本案一审判决认定事实清楚。答辩人是在委托廖×伟到上诉人××证券部处办理开户手续，廖×伟未有办理答辩人的开户手续。答辩人也未处理出具授权委托书给廖×伟办理股票的添加手续，××证券部仅凭廖×伟出具的保证便将答辩人名下的农产品股票添加到廖×伟的名下帐户中违反了证券法的有关规定，故认定此行为不合法，而××证券部在上诉状中所谓的委托代理人等说法既没有事实依据，也与我国的民法相悖。正如××证券部在其上诉状中所引用的民法通则第63条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。本案中，××证券部根本就没有为答辩人开户，又何来什么委托代理默认等说法。二、一审判决适用法律正确。一审法院基于××证券部、廖×伟存在的共同侵权及过错，根据相关的法律规定，判令××证券部与廖×伟共同赔偿责任，合情合法。
被上诉人廖×伟答辩认为：一、廖×伟原来就在上诉人处开了户，陈×凤的股票添加在廖×伟名下，但没有单独开户。××证券部并未出具委托手续给廖×伟办理股票。二、廖×伟在买卖其名下的股票及添加股票的过程中，将陈×凤38283股的农产品股票全部抛出，总价款为人民币536.2万多元。此款廖×伟并没有交给陈×凤。但廖×伟在2002年9月17日将其以母亲的名义所买的股票共322900股，当时是持港币1708141元转到了陈×凤的妻子叶转有的名下作为返还他所卖的陈×凤"农产品"股票的款项。且在2002年10月9日，廖×伟又将其在香港购买的100万股股票也用于返还其所卖原告"农产品"股票的款项。廖×伟在买卖股票的过程中，由于与××证券部有透支的关系，此透支亏损及手续费为人民币50万元。就透支的亏损部分及手续金额，廖×伟认为这是××证券部纵容他造成的，廖×伟不应承担此部分的责任。加上已经还给陈×凤的两笔股票款，应该在陈×凤要求赔偿的金额中扣除。对我方提出的透支部分的主张，一审法院并未支持，请求二审法院考虑这部分的情况，支持廖×伟的请求。三、廖×伟在上诉人处开户及添加陈×凤的股票时，并不知道股票的添加行为需要进行手续，而是听××证券部的工作人员的介绍操作的，在买卖陈×凤的股票中，廖×伟考虑到通过买卖股票善意地为陈×凤带来经济收入，但廖×伟也知道也可能产生亏损，所以一直都没有事先得到陈×凤的同意及任何委托。廖×伟对其自己的行为所给陈×凤造成的损失愿意承担其应承担的责任。
对于一审判决查明的事实，当事人没有异议。
深圳市中级人民法院二审认为，陈×凤委托廖×伟将其拥有的"农产品"股票托管至××证券部处, 廖×伟在未获得陈×凤的书面授权情况下将陈×凤的股票添加至自己的帐户，之后，卖出陈×凤股票并非法占有股票款。廖×伟的行为，违背了委托人委托的真实意愿，存在主观的故意，已构成侵权，应承担侵权的法律后果，赔偿陈×凤的全部经济损失。××证券部在廖×伟未获得陈×凤的书面授权或书面同意的情况下，基于廖×伟2000年12月28日在其《开户资料变更表》中申请添加陈×凤股票的请求及廖×伟向××证券部出具《保证书》，而将陈×凤托管之股票添加至廖×伟帐户，该行为违反了证券管理的相关法律、法规的规定，其违规操作的后果，导致了廖×伟侵权行为的发生。由于没有证据证明××证券部存在与廖×伟共同侵权的主观故意，××证券部在廖×伟办理托管陈×凤的股票及卖出陈×凤股票中，仅按规定收取手续费，并未与廖×伟共同侵占陈×凤股票款，××证券部的行为，应定性为过错责任。××证券部应对其因过错而造成陈×凤的经济损失，在廖×伟承担赔偿责任所确定债务的范围内承担补充清偿责任。本案中，××证券部虽然有过错，但其并不存在刻意侵占陈×凤财产的主观故意，亦未实际侵占陈×凤股票款。廖×伟是陈×凤股票款的实际侵占者，廖×伟侵权行为的实际发生，导致××证券部承担补充清偿责任，××证券部亦因此而成为廖×伟侵权行为的受害人，对此，廖×伟应承担赔偿责任的全部后果。故此，××证券部因承担补充清偿责任而代偿后，有权直接向廖×伟追索代偿款。××证券部属××证券公司的非法人分支机构，××证券公司应对××证券部的承担债务负连带的补充清偿责任。原审法院认定××证券部及廖×伟存在共同的侵权及过错(在法理上属侵权和过错责任的竞合)的问题。由于责任的竞合仅存在于单一主体同时存在多种责任而发生竞合，而非多个主体的责任的竞合。原审法院对××证券部及廖×伟责任定性，认识错误，应予纠正。对于××证券部认为陈×凤在2001年1月股票转托管到××证券部后，到2002年9月才发现股票被廖×伟抛售的辩解缺乏可信性，应认定陈×凤事实上是默认了廖×伟的代理权，陈×凤应对廖×伟的行为负责的主张，由于没有充分的证据支持，本院对××证券部的主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院(2003)深罗法经二初字第28号民事判决第二、三项。二、变更深圳市罗湖区人民法院(2003)深罗法经二初字第28号民事判决第一项为：廖×伟应于本判决生效之日起十日内赔偿陈×凤股票的损失人民币3317711.61元。××证券部在廖×伟承担赔偿责任所确定债务的范围内承担补充清偿责任，代偿后，有权直接向廖×伟追索代偿款。本案一审案件受理费人民币32449元，二审案件受理费人民币44898元，共计人民币77347元，由××证券部负担人民币22782元、廖×伟负担人民币45565 元、陈×凤负担人民币9000元。
【评析】
要对一个案件做出正确的裁判，首先要对当事人的行为予以准确的定性。本案关键有二：其一，准确认定第三被告廖×伟的行为究竟是侵权还是基于代理的行为；其二，第一被告××证券部与廖×伟之间是否构成共同侵权。对上述问题分析如下：
一、廖×伟的行为构成侵权而非基于代理的行为
1．原告未授权廖×伟进行股票交易。代理权的有无取决于本人是否实施了授权行为。本案中，原告只是委托廖×伟办理股票开户手续，没有授权廖×伟将原告的股票添加到他自己的帐户上并且进行处分。因此，廖×伟未取得合法的代理权，原被告之间未成立股票交易的代理关系。
2．不能认定原告"默认"了廖×伟的代理行为。由于行为人无代理权，其实施的行为的法律后果不应由本人承担。但无权代理不同于滥用代理权，并非对本人全无利益。因此，无权代理行为对于本人属于效力未定的民事行为，是否有效取决于本人是否追认。追认可以以明示方式，也可以采取默示方式。
本案中，第一、第二被告以原告将近两年"不闻不问"为由，主张原告默认了廖×伟的代理行为。但原告出于信任，委托廖×伟开户后，较长时间未再过问，生活中亦属正常。同时，根据"谁主张，谁举证"的证据原则，第一和第二被告不能提供确实充分的证据证明自己的主张，仅仅是一种猜测。因此，不能认定原告采用默示的方式追认了廖×伟的行为。
3．廖×伟的行为也不构成表见代理。为保护相对人的利益与交易安全，法律上规定了表见代理。表见代理是指行为人无代理权而以本人名义与第三人为民事行为，但某些客观因素的存在足以使第三人相信行为人有代理权，因而法律予以认可该行为发生有权代理的效力。构成表见代理须具备以下条件：1）行为人无代理权而以本人名义进行民事活动；2）客观上存在使相对人相信行为人有代理权的事实；3）须相对人主观上无过错。本案中，原告与廖×伟有亲属关系，且曾委托廖办理原告在××证券部的股票开户手续。廖×伟又向××证券部出具保证书。以上情形，极易使一般人产生廖×伟拥有代理权的错觉。但第一被告××证券部作为专业证券商，应具有高于常人的专业知识和业务水平，负有更高的注意义务。正是由于××证券部在股票交易操作中有重大过失，本案不能认定成立表见代理。
综上，廖×伟的行为应该认定为侵权而并不是基于代理的行为。
二、××证券部与廖×伟构成共同侵权。
《民法通则》第130条规定："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。"但该条未对共同侵权的概念作出明确的界定。一般认为，共同侵权具有以下特征：1）主体的复数性，即侵权人为二人以上；2）行为的共同性，即数人的行为互相联系，构成一个统一的致人损害的原因；3）结果的单一性，即数人的行为所造成的损害结果是统一的。
关于共同侵权，理论上的一个焦点是：共同侵权是否以行为人之间主观上的意思联络为必要条件？
这是个比较棘手的问题。法律上未有规定，学者们的理解也各不相同。概括起来说，有以下三种观点。1）客观说。此说认为各加害人之间不须有意思联络，只要数人行为客观上发生同一结果，即为共同侵权。2）主观说。即各加害人之间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络，至少限度亦须有共同之认识始可。3）折衷说。这种观点认为构成共同侵权不要求有共同的故意或意思联络，但各行为人对损害结果均应有过错，可以是故意，也可以是过失，并且过错的内容应当是相同或相似的。比较而言，第三种观点较为可采。
本案中，虽然不能认定××证券部与廖×伟之间存在侵权的意思联络，但其在股票交易过程中存在重大过失。正是由于这一过失行为与廖×伟的故意侵权行为具有高度的关联性构成了一个统一的行为整体。没有××证券部的过失行为，廖×伟的侵权行为也不可能发生，二者的行为相结合是损害结果发生的唯一原因。因此应认定××证券部与廖×伟构成了对原告的共同侵权。
故意侵权行为与过失侵权行为结合所构成的共同侵权有其特殊性。由于主观过错的不同，各侵权人承担责任的方式是不同的。通常情况下，一般应由故意侵权行为人负全部或主要责任，而由过失侵权行为人负次要责任。
二审判决将××证券部的行为定性为过错责任，没有明确认定其与廖×伟构成共同侵权。但二审法院实际上是按共同侵权行为处理的。在法律没有明确规定的情况下，应该说这种处理方法是比较合适的。
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